Planując reorganizację, trzeba uważać na podatkowe pułapki

Zasada neutralności podatkowej podziałów, połączeń i wymiany udziałów przeszła rewolucję wraz z wprowadzeniem Polskiego Ładu. Aby uchronić się przed opodatkowaniem zmian w strukturze, konieczne jest spełnienie wielu dodatkowych warunków.

Biorąc pod uwagę, że od wprowadzenia zmian w przepisach dotyczących neutralności podatkowej podziałów, połączeń i wymiany udziałów minęło już ponad dwa i pół roku, niektóre sporne zagadnienia doczekały się rozstrzygnięcia w interpretacjach indywidualnych, a nawet w pierwszych wyrokach sądowych. O tym, na co zwracać uwagę planując reorganizacje, piszemy w niniejszym artykule.

Zasada jednokrotności reorganizacji

Skutki złych decyzji ustawodawcy uchwalonych w pakiecie tzw. Polskiego Ładu podatnicy odczuwają do dziś. Jedną ze zmian jest wprowadzenie zasady jednokrotności reorganizacji przy połączeniach, podziałach czy wymianach udziałów. Regulacja ta obowiązuje co prawda od 1 stycznia 2022 r., jednak nakazuje ona uwzględniać zdarzenia dokonane przed tą datą.

Przykład

W przypadku podziału spółki, w której wspólnik nabył udziały w wyniku wcześniej dokonanego połączenia, podział ten nie będzie mógł zostać uznany za neutralny z perspektywy CIT.

Przepisy sprzeczne z prawem UE

Tym samym zasada ta nie jest zgodna z dyrektywą Rady z 19 października 2009 r. nr 2009/133/WE, której celem jest zapewnienie neutralności podatkowej reorganizacji wewnątrz grup kapitałowych w Unii Europejskiej.

Nie trzeba było długo czekać, żeby ocena zgodności zasady jednokrotności reorganizacji z przepisami unijnymi doczekała się swojego miejsca na sądowych wokandach. Fiskus konsekwentnie twierdzi bowiem, że na gruncie nowych regulacji druga i kolejna reorganizacja będzie podlegała ograniczeniom co do ich neutralności podatkowej (np. interpretacje indywidualne dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 12 września 2022 r., 0111- KDWB.4010.31.2022.1.AZE i z 22 czerwca 2023 r., 0111- KDIB1-1.4010.236.2023.1.AW).

Sądy jednak konsekwentnie uchylają tego typu interpretacje twierdząc, że wprowadzony przepis art. 12 ust. 4 pkt 12 ustawy o CIT, regulujący zasadę jednokrotności, ograniczający neutralność podatkową jedynie do pierwszej restrukturyzacji, należy analizować z uwzględnieniem stosowania zasady pierwszeństwa prawa unijnego nad normami prawa krajowego. Z treści dyrektywy nr 2009/133/WE w sprawie wspólnego systemu opodatkowania mającego zastosowanie w przypadku łączenia, podziałów, podziałów przez wydzielenie, wnoszenia aktywów i wymiany udziałów dotyczących spółek wynika, że restrukturyzacje, które nie mają charakteru unikania lub uchylania się od opodatkowania, powinny być neutralne podatkowo dla wszystkich stron takiej czynności. Neutralność reorganizacji spółek nie może być więc uzależniona od tego, czy jest to pierwsza, czy kolejna reorganizacja (np. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z 20 grudnia 2023 r., I SA/Wr 811/22).

W innych orzeczeniach sądy administracyjne przyznawały zaś rację podatnikom, którzy twierdzili, że ww. zasada nie może być stosowana retroaktywnie (do transakcji mających miejsce przez wejściem w życie art. 12 ust. 4 pkt 12 ustawy o CIT). Sądy wskazywały także, że w przypadku sprzeczności przepisów prawa krajowego z przepisami unijnymi powinna mieć miejsce odmowa stosowania przepisów krajowych (np. wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z 28 czerwca 2023 r., I SA/Ol 118/23 oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z 13 maja 2024 r., I SA/Gl 1238/23).

Na ostateczne rozstrzygnięcie tej kwestii przyjdzie nam poczekać do czasu odniesienia się do sprawy przez Naczelny Sąd Administracyjny. Miejmy nadzieję, że wtedy racja zostanie przyznana podatnikom i tym samym prawu unijnemu. Kto wie, może doczekamy się także zmiany przepisów w tym zakresie.

Podział przez wyodrębnienie

Aby ocenić, czy w wyniku podziału, połączenia czy wymiany udziałów powstanie przychód do opodatkowania dla któregokolwiek z uczestników transakcji, w pierwszej kolejności należy ustalić które przepisy (warunki) trzeba wziąć pod uwagę. Okazuje się, że wybór nie jest taki prosty.

Od 15 września 2023 r. możliwe jest przeprowadzenie podziału spółki w nowej formie, tj. przez wyodrębnienie (wcześniej przepisy umożliwiały dokonanie wyłącznie podziału przez wydzielenie, przejęcie, zawiązanie nowych spółek). Zgodnie z art. 529 § 1 ust. 5 kodeksu spółek handlowych podział przez wyodrębnienie polega na przeniesieniu części majątku spółki dzielonej na inną spółkę za udziały spółki przejmującej, które obejmuje spółka dzielona. Najważniejszą różnicą tego rozwiązania względem często stosowanego podziału przez wydzielenie będzie zatem to że udziały w spółce otrzymującej wyodrębniany majątek uzyska spółka dzielona, a nie wspólnicy spółki dzielonej.

Zgodnie z ustawą o CIT podział przez wyodrębnienie zorganizowanej części przedsiębiorstwa nie będzie skutkował powstaniem przychodu, pod warunkiem że spółka przejmująca przyjmie dla celów podatkowych składniki przejmowanego majątku (ZCP) w wartości wynikającej z ksiąg podatkowych spółki dzielonej, co bezpośrednio wynika z art. 12 ust. 4 pkt 3e ustawy o CIT. Gdyby jednak okazało się, że warunek ten nie będzie spełniony, to zgodnie z art. 12 ust. 1 pkt 8c ustawy o CIT przychodem opodatkowanym 19-proc. stawką CIT dla spółki przejmującej byłaby wartość rynkowa przejętych składników majątkowych, nieobjętych kontynuacją wyceny podatkowej, w części przewyższającej ich wartość podatkową.

Co więcej, wydzielane masy majątkowe oraz pozostające w dzielonej spółce muszą stanowić zorganizowane części przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o CIT (art. 12 ust. 4 pkt 3h). W przeciwnym razie powstanie przychód podlegający 19-proc. stawce CIT dla spółki dzielonej o wartości rynkowej przenoszonego majątku do spółki przejmującej zgodnie z art. 12 ust. 1 pkt 9 ustawy o CIT. Kosztem jednak będzie wartość podatkowa netto tego majątku.

Następny warunek – podział musi mieć uzasadnienie ekonomiczne (art. 12 ust. 13 i 14 ustawy o CIT). W przypadku jego braku wystąpią skutki podatkowe wskazane przy okazji dwóch ww. warunków (niezależnie od ich spełnienia) oraz dodatkowo nałożona zostanie sankcja 10-30 proc. CIT od przychodu podatkowego (art. 58a-art. 58c ordynacji podatkowej).

Crème de la crème nowej formy podziału znajdziemy w dyspozycji art. 12 ust. 1 pkt 8d ustawy o CIT, która stanowi, że przychodem jest ustalona na dzień poprzedzający dzień podziału wartość rynkowa majątku podmiotu dzielonego otrzymanego przez spółkę przejmującą w części przewyższającej wartość emisyjną udziałów przydzielonych akcjonariuszom spółki dzielonej. Regulacja ta jednak nie powinna dotyczyć sytuacji, gdy spółka przejmująca wydaje udziały spółce dzielonej, a wyłącznie sytuacji, gdy w wyniku podziału spółka przejmująca w zamian za otrzymany majątek wydaje udziały wspólnikom spółki dzielonej. Co za tym idzie, wyraźnie nie powinna mieć zastosowania do podziału przez wyodrębnienie.

Odmienna wykładnia art. 12 ust. 1 pkt 8d ustawy o CIT, zgodnie z którą cały przenoszony majątek byłby poddany opodatkowaniu bez jakichkolwiek możliwości wyłączenia (nowe przepisy takiego nie wprowadzają) byłaby sprzeczna z przepisami unijnymi. Co więcej, wykładnię tę wspiera również uzasadnienie do projektu ustawy zmieniającej kodeks spółek handlowych, które wskazuje, że podział przez wyodrębnienie jest neutralny na gruncie CIT, pod warunkiem kwalifikacji mas wyodrębnianych i pozostającej masy majątkowej jako ZCP.

Niemniej jednak nie jest w pełni możliwe wykluczenie ryzyka odmiennej interpretacji organu podatkowego, zgodnie z którą cała wartość majątku wyodrębnianego do spółki przejmującej powinna być potraktowana jako przychód, gdyż spółka przejmująca nie będzie wydawała udziałów wspólnikom spółki dzielonej z uwagi na brak szczególnej regulacji w tym względzie. Tak długo jak ta luka prawna nie zostanie załatana przez ustawodawcę, należy liczyć na rozsądek ze strony fiskusa.

Istotna nowość, która powstała przy okazji wprowadzenia nowego rodzaju podziału względem wcześniej dostępnych form, zakłada, że w związku z podziałem przez wyodrębnienie nie powinny powstać żadne skutki po stronie udziałowców / akcjonariuszy spółki dzielonej (nie otrzymują oni żadnych nowych udziałów / akcji / przysporzenia tak jak to ma miejsce chociażby przy okazji podziału przez wydzielenie).

Podział przez wyodrębnienie a sukcesja podatkowa

Podział przez wyodrębnienie ZCP zakłada sukcesję podatkową na zasadach analogicznych do podziału przez wydzielenie. Zmodyfikowane brzmienie art. 93c ordynacji podatkowej reguluje wstąpienie spółki przejmującej z dniem wyodrębnienia we wszelkie prawa i obowiązki wynikające z przepisów prawa podatkowego spółki dzielonej dotyczące przydzielonego ZCP.

Sukcesja występuje w sytuacji, gdy wyodrębniany majątek oraz majątek pozostający w spółce dzielonej będą stanowiły ZCP. Dlaczego to jest ważne w kontekście sukcesji? Jeśli warunek ten nie zostanie spełniony, to obie spółki będą odpowiadać solidarnie całym swoim majątkiem za zaległości podatkowe spółki dzielonej powstałe do dnia wyodrębnienia. Zakres odpowiedzialności jest co prawda ograniczony do wartości aktywów netto nabytych, wynikających z planu podziału (nowe brzmienie art. 117 ordynacji podatkowej), ale w przypadku ZCP o dużej wartości może to być istotna kwota. Co więcej, racjonalnie należy założyć, że do nowo wprowadzonego podziału przez wyodrębnienie będzie miało zastosowanie orzecznictwo i koncepcja dotycząca tzw. stanów otwartych i stanów zamkniętych wypracowana dla podziału przez wydzielenie np. pod kątem tego, która spółka powinna w związku z danym działaniem rozpoznać koszt podatkowy. Niemniej aspekt ten należy mieć na uwadze przy transakcji dotyczącej aktywów o materialnych wartościach, gdyż dla zabezpieczenia skutków obu stron może być konieczne wystąpienie z wnioskiem o wydanie interpretacji indywidualnej.

Trzy regulacje dotyczące przychodu dla spółki przejmującej

Biorąc pod lupę transakcje połączenia, ustawodawca zdecydował, że dla spółki przejmującej przychód podatkowy może powstać na gruncie aż trzech regulacji: art. 12 ust. 1 pkt 8c, pkt 8d oraz pkt 8f ustawy o CIT.

W każdym z tych trzech przypadków podstawą ustalenia przychodu spółki przejmującej jest wartość rynkowa przejmowanego majątku, a właściwie jego nadwyżka ponad wskazane w ustawie wielkości, tj.:

1) ponad wartość składników majątku przejmowanej spółki, przyjętą dla celów podatkowych przez spółkę przejmującą (art. 12 ust. 1 pkt 8c ustawy o CIT);

2) ponad wartość emisyjną udziałów przydzielonych wspólnikom spółek łączonych (art. 12 ust. 1 pkt 8d ustawy o CIT);

3) ponad cenę nabycia udziałów spółki przejmującej w spółce przejmowanej – jeżeli spółka przejmująca posiada udział w kapitale zakładowym spółki przejmowanej (art. 12 ust. 1 pkt 8f ustawy o CIT).

Dwie z ww. regulacji mają swoje wyłączenia w dalszych przepisach ustawy, tj.:

1) dla pkt 1 powyżej – wyłączenie z opodatkowania przychodu jest uzależnione od:

– przyjęcia dla celów podatkowych składników majątku przejmowanego przez spółkę przejmującą w wartości wynikającej z ksiąg podatkowych spółki przejmowanej oraz

– przypisania tych składników majątku do działalności prowadzonej w Polsce (art. 12 ust. 4 pkt 3e ustawy o CIT);

2) dla pkt 3 powyżej – wyłączenie z opodatkowania obejmuje wartość przejmowanego majątku odpowiadającego procentowemu udziałowi spółki przejmującej w kapitale spółki przejmowanej, jeżeli spółka przejmująca posiada w kapitale spółki przejmowanej udział nie niższy niż 10 proc. (art. 12 ust. 4 pkt 3f ustawy o CIT).

Nawet zatem jeżeli spółka przejmująca posiada udziały spółki przejmowanej, jednak udział ten jest niższy niż 10 proc. (więc wyłączenie z pkt 3f nie znajdzie zastosowania), można twierdzić, że przychód po stronie spółki przejmującej powstaje zarówno na gruncie art. 12 ust. 1 pkt 8d, jak i art. 12 ust. 1 pkt 8f ustawy o CIT.

Przy takim podejściu przychód spółki przejmującej mógłby wynieść nawet dwukrotność wartości przejmowanego majątku.

Racjonalne zdaje się twierdzenie, że art. 12 ust. 1 pkt 8f oraz pkt 8d są rozdzielne, tj. pierwsza z tych regulacji dotyczy spółki przejmującej nieposiadającej co najmniej 10 proc. udziałów w spółce przejmowanej, a druga dotyczy sytuacji, gdy spółka przejmująca nie posiada takiego udziału. Nie wynika to jednak z literalnego brzmienia przepisów.

Pojawią się przy tym interpretacje podatkowe, zgodnie z którymi przepisy te są wobec siebie komplementarne. Przykładowo w interpretacji z 14 kwietnia 2023 r. (0114- KDIP2-2.4010.87.2023.1.SP) dyrektor KIS wskazał, że: „Przepisy art. 12 ust. 1 pkt 8d i art. 12 ust. 1 pkt 8f powołanej ustawy są komplementarne. Jeśli spółka przejmująca nie posiada udziałów w spółce przejmowanej, zastosowanie ma wyłącznie art. 12 ust. 1 pkt 8d. Jeśli posiada 100 proc. udziałów, wyłącznie art. 12 ust. 1 pkt 8f. Natomiast jeśli posiada w spółce przejmowanej mniej niż 100 proc. udziałów, zastosowanie mają oba przepisy. Łącznie pozwalają one opodatkować majątek przejęty przez spółkę, a jaka wartość majątku jest opodatkowana na podstawie każdego z nich, zależy od udziału spółki przejmującej w kapitale zakładowym spółki przejmowanej”.

Prowadzi to jednak do niepokojącego wniosku, zgodnie z którym przychodem spółki przejmowanej będzie wartość rynkowa przejmowanego majątku jednocześnie:

– w części przewyższającej wartość emisyjną udziałów wydanych przez spółkę przejmującą wspólnikowi spółki przejmowanej, jak i

– w części, która nie odpowiada procentowemu udziałowi spółki przejmującej w kapitale spółki przejmowanej (jeżeli np. spółka przejmująca posiada 90 proc. udziałów w kapitale spółki przejmowanej, opodatkowane będzie 10 proc. wartości rynkowej przejmowanego majątku).

Problem ten nie powinien wystąpić, jeżeli spółka przejmująca posiada 100 proc. udziałów (akcji) w kapitale spółki przejmowanej. W takiej sytuacji spółka przejmująca nie wydaje nowych udziałów wspólnikowi spółki przejmowanej, stąd przepis art. 12 ust. 1 pkt 8d ustawy o CIT nie znajdzie zastosowania. Innymi słowy, nie może powstać nadwyżka wartości rynkowej przejmowanego majątku nad wartością emisyjną (rynkową) udziałów przydzielonych wspólnikowi spółki przejmowanej, gdyż takie udziały nie są wydawane. Takie podejście potwierdza powołana powyżej interpretacja dyrektora KIS z 14 kwietnia 2023 r.

Jednocześnie w takiej sytuacji zastosowanie powinno mieć wyłączenie wskazane w art. 12 ust. 4 pkt 3f ustawy o CIT. Wyłączeniu z opodatkowania podlega 100 proc. wartości przejmowanego majątku, ponieważ spółka przejmująca posiada 100 proc. udziałów w kapitale spółki przejmowanej. Takie stanowisko potwierdza m.in. interpretacja indywidualna dyrektora KIS z 8 lutego 2024 r. (0114-KDIP2-2.4010. 671.2023.1.KW).

Oczywiście pozostaje nadal kwestia kontynuacji wyceny podatkowej majątku przejmowanego w wyniku połączenia (art. 12 ust. 1 pkt 8c oraz ust. 4 pkt 3e ustawy o CIT) oraz posiadanie uzasadnienia ekonomicznego dla takiej transakcji (art. 12 ust. 13 ustawy o CIT).

Jak widać, skomplikowanie przepisów i profiskalne podejście organów podatkowych może prowadzić do podwójnego opodatkowania tego samego przychodu dla spółki przejmującej. Polski Ład w tym zakresie wymaga gruntownych zmian legislacyjnych i wprowadzenia przepisów, które nie będą wzajemnie się na siebie nakładać.

Rozliczenie strat przez spółkę przejmującą

Nawet przy zachowaniu warunków neutralności podatkowej w niektórych przypadkach transakcja m.in. połączenia może okazać się nieopłacalna. Wynika to z braku możliwości rozliczenia swoich strat podatkowych przez spółkę przejmującą. Mowa o regulacji wskazanej w art. 7 ust. 3 pkt 7 ustawy o CIT, wprowadzonej od 1 stycznia 2021 r., tj. jeszcze przed Polskim Ładem.

Aby zakaz rozliczania straty podatkowej (z jakimkolwiek dochodem spółki przejmującej) znalazł zastosowanie, musi być spełniony jeden z dwóch warunków:

– po przejęciu zmienia się w całości lub w części przedmiot podstawowej działalności spółki przejmującej, lub

– w wyniku połączenia pojawia się w strukturze nowy podmiot, posiadający co najmniej 25 proc. udziałów spółki przejmującej.

Co do pierwszego warunku, to zgodnie z dotychczasową wykładnią sądów administracyjnych ww. przesłanka nie jest spełniona, jeżeli dochodzi do rozszerzenia, a nie do zmiany dotychczasowej podstawowej działalności spółki przejmującej (wyrok WSA w Gliwicach z 7 lutego 2024 r., I SA/Gl 511/23). Nie jest jednak jasne, w jaki sposób należy badać „rozszerzenie” działalności. Miarodajne wydaje się określenie wysokości obrotów generowanych z dotychczasowej (podstawowej) działalności spółki przejmującej oraz z działalności przejętej od spółki przejmowanej. Aspekt ten powinien być jednak każdorazowo przeanalizowany, z uwzględnieniem w szczególności specyfiki działalności łączących się spółek.

Z kolei drugi z warunków nie powinien być spełniony, gdy w wyniku połączenia wspólnik, który dotychczas posiadał co najmniej 25-proc. pośredni udział w spółce przejmującej, staje się wspólnikiem bezpośrednim z takim udziałem. Taka sytuacja ma miejsce w przypadku połączenia odwrotnego. W wyniku połączenia odwrotnego spółka córka przejmuje spółkę matkę, w wyniku czego wspólnikiem spółki córki staje się dotychczasowy wspólnik spółki matki. Innymi słowy, ograniczenie w rozliczaniu strat powinno mieć zastosowanie wyłącznie, jeżeli w wyniku połączenia wspólnikiem spółki przejmowanej staje się podmiot, który dotychczas zarówno pośrednio, jak i bezpośrednio nie posiadał w niej udziałów. Podejście to potwierdza wyrok WSA w Warszawie z 21 marca 2023 r. (III SA/Wa 2397/22) oraz wyrok WSA w Łodzi z 4 listopada 2021 r. (I SA/Łd 558/21).

Nieprzemyślana legislacja

Nie wiadomo przy tym, czy ograniczenie należy stosować również do strat podatkowych powstałych przed wejściem w życie tej regulacji (tj. przed 1 stycznia 2021 r.). Zagadnienie to nie zostało uregulowane w przepisach przejściowych ani rozstrzygnięte przez sądy administracyjne. Zasadne wydaje się twierdzenie, że ograniczenie stosuje się do strat powstałych po 1 stycznia 2021 r., z uwagi na konieczność stosowania ogólnych zasad prawnych (w związku z brakiem przepisów intertemporalnych), tj. zasady ochrony praw nabytych. Jest to jednak kolejny przykład nieprzemyślanej legislacji, który może powodować spory pomiędzy podatnikami a organami podatkowymi.

Podstawa prawna:

– art. 7 ust. 3 pkt 7, art. 12 ust. 1 pkt 8c, 8d, 8f i 9, art. 12 ust. 4 pkt 3e, 3f, 3h i 12 oraz art. 12 ust. 13 i 14 ustawy z 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 2805 ze zm.)

Komentarz

Podatnicy, którzy od 1 stycznia 2022 r. przeprowadzają działania reorganizacyjne takie jak np. połączenia, podziały czy wymiany udziałów, mogą czuć się, jak gdyby jechali rowerem po wyboistej drodze – kto ominie jedną przeszkodę, natyka się na dwie kolejne. Dlatego tak ważne jest, aby każda reorganizacja została dokładnie przemyślana nie tylko pod kątem biznesowym, ale także podatkowym, gdyż skutki braku czujności mogą okazać się bolesne. Gąszcz nieprecyzyjnych przepisów nie ułatwia zadania, ale pozostaje mieć nadzieję, że sądy staną murem za podatnikami, negując profiskalne podejście fiskusa, co ostatecznie wpłynie na zmiany w przepisach.