Zagadnienia związane ze stosowaniem przepisów o podatku u źródła (dalej WHT) od kilku lat wzbudzają wiele wątpliwości i kontrowersji. Jednym z głównych powodów jest nieprecyzyjność tych regulacji oraz brak jednoznacznych wytycznych co do ich stosowania. Mnożą się także pytania płatników w związku z restrykcyjną interpretacją przepisów umożliwiających stosowanie preferencji WHT, zwłaszcza tzw. zwolnienia partycypacyjnego, którą prezentują organy podatkowe i sądy. Racjonalnych odpowiedzi wciąż brak. Nadal czekamy na ostateczną wersję objaśnień do obowiązujących przepisów o podatku u źródła, przy czym Ministerstwo Finansów już zapowiedziało prace grup roboczych mające na celu ich zmiany.

Forma działalność odbiorcy ma znaczenie

Niezależnie od opisanych wcześniej trudności, w przypadku wypłaty należności do niektórych zagranicznych wspólników podstawą dającą możliwość niepotrącania WHT przez płatnika są również przepisy dotyczące zwolnień dla instytucji wspólnego inwestowania mających siedzibę w państwie UE lub EOG. Dobrym przykładem może być, często spotykany w praktyce jako forma wehikułu inwestycyjnego, luksemburski fundusz typu RAIF (Reserved Alternative Investment Fund) – alternatywny fundusz inwestycyjny w rozumieniu dyrektywy 2011/61/UE.

Polska spółka wypłacająca dywidendę, odsetki lub należności licencyjne do luksemburskiego wspólnika działającego w formie RAIF, co do zasady, może zastosować preferencje WHT na podstawie dwóch różnych podstaw zawartych w ustawie o CIT – zwolnienia przedmiotowego albo zwolnienia partycypacyjnego.

W związku z tym, że RAIF jest spółką inwestycyjną (typu SICAV lub SICAF), mogącą działać m. in. w formie spółki SA (société anonyme) i SCA (société en commandite par actions), a więc form prawnych wymienionych zarówno w załączniku nr 4, jak i nr 5 do ustawy o CIT, do wypłat dywidendy, odsetek oraz należności licencyjnych może znaleźć zastosowanie zwolnienie partycypacyjne z ustawy o CIT, jeśli spełnione są wszystkie warunki tej preferencji.

Z kolei zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 58 ustawy o CIT, zwolnione są dochody instytucji wspólnego inwestowania typu zamkniętego z siedzibą w państwie UE lub EOG, która dodatkowo spełnia warunki w postaci: podlegania w tym państwie nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu oraz bezpośredniemu nadzorowi właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym, posiadania depozytariusza, a także bycia zarządzanym przez podmiot, który prowadzi swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwego organu nadzoru nad rynkiem finansowym. Zwolnienie jest wyłączone dla wybranych kategorii dochodów pochodzących od podmiotów transparentnych podatkowo oraz dochodów z budynków komercyjnych, oraz ograniczone do podmiotów dodatkowo spełniających warunki, o których mowa w ust. 11 i 12 art. 17 ustawy o CIT.

Powyższe zwolnienie przedmiotowe jest w pewnym sensie szersze od zwolnienia partycypacyjnego. Może być stosowane do większej liczby rodzajów dochodów, również w stosunku do zagranicznych wypłat opodatkowanych u źródła między podmiotami niepowiązanymi, czy wówczas, gdy odbiorca nie posiada wymaganego udziału kapitałowego do zastosowania zwolnień partycypacyjnych (10 proc. lub 25 proc.). W dalszym ciągu obowiązuje jednak tzw. mechanizm zapłaty i zwrotu (tzw. mechanizm pay and refund) dla płatności powyżej progu 2 mln zł pomiędzy podmiotami powiązanymi polegający na obowiązkowym poborze podatku w oparciu o podstawową stawkę i następnie ubieganiu się o jego zwrot (po spełnieniu ustawowych warunków).

Kontrowersje wokół spełnienia warunku nadzoru

Mając na uwadze regulacje obowiązujące w Luksemburgu, fundusz musi być zarządzany przez upoważnionego zarządcę (Authorized Alternative Investment Fund Manager – AIFM) w rozumieniu dyrektywy 2011/61/UE. Działania AIFM są nadzorowane przez CSSF (Commission de Surveillance du Secteur Financier), luksemburski odpowiednik KNF, oraz odbywają się za wynagrodzeniem ze strony funduszu. Sam RAIF – w przeciwieństwie do zarządzającego – nie jest nadzorowany przez CSSF. Prowadzi to do sporów pomiędzy płatnikami a organami podatkowymi w kontekście spełnienia wspomnianego wcześniej warunku nadzoru bezpośredniego nad instytucją wspólnego inwestowania, której dochód podlega zwolnieniu.

Na tym tle 21 lutego 2024 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wydał wyrok (I SA/Kr 1157/23), w którym uchylił interpretację dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 31 października 2023 r., nr 0111-KDIB1-2.4010.442.2023.1.AK kwestionującą status funduszu. W ocenie organu w przypadku RAIF nie mamy do czynienia z nadzorem bezpośrednim, a co najwyżej z pośrednim, co w konsekwencji uniemożliwia skorzystanie ze zwolnienia przedmiotowego dla dochodów (wypłacający i odbiorca nie byli powiązani). W uzasadnieniu ustnym sąd wskazał, że wymogu „bezpośredniego nadzoru właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym” nie należy interpretować ściśle, wyłącznie przez pryzmat wykładni gramatycznej, ale uwzględniając wykładnię prounijną i realizację zasad traktatowych, takich jak zakaz dyskryminacji i swoboda przepływu kapitału. W rezultacie ze zwolnienia mogą skorzystać podmioty spełniające warunki z art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. a i d-f ustawy o CIT, nawet jeśli nie podlegają „bezpośredniemu” nadzorowi właściwych organów. W podobnej sprawie na korzyść płatnika orzekł WSA w Gdańsku w wyroku z 13 marca 2024 r. (I SA/Gd 1097/23). Oba orzeczenia są nieprawomocne.

Rzeczywista działalność gospodarcza

Niezależnie jednak od regulacji, na podstawie której miałoby być stosowane zwolnienie w podatku u źródła, niektóre warunki pozwalające na preferencje są analogiczne tj. udokumentowanie przez alternatywny fundusz zagraniczny jego miejsca siedziby dla celów podatkowych za pomocą certyfikatu rezydencji oraz pozyskanie od funduszu oświadczenia, zgodnie z którym m.in posiada on status rzeczywistego właściciela należności (w tym prowadzi rzeczywistą działalność gospodarczą).

Zatem także w przypadku skorzystania z regulacji przewidzianych w art. 17 ust. 1 pkt 58 ustawy o CIT konieczne będzie zweryfikowanie i udokumentowanie faktu prowadzenia przez odbiorcę płatności rzeczywistej działalności gospodarczej w kraju siedziby. W przypadku funduszy zarządzanych przez AIFM (na gruncie przepisów obowiązujących np. w Luksemburgu) nie powinno być to tak skomplikowane, jak gdybyśmy mieli do czynienia ze zwykłą spółką kapitałową prowadzącą działalność niepodlegającą regulacji.

Jeśli chodzi o warunek samodzielnego wykonywania własnej działalności, należy mieć na uwadze, że określony zakres zadań i operacji istotnych dla działalności statutowej funduszu może być wykonywany przez upoważnionego zarządcę. Organy podatkowe także wymagają, aby odbiorca należności ponosił koszty związane z prowadzoną działalnością. W przypadku funduszu za takie koszty można m.in. uznać wynagrodzenie wypłacane na rzecz AIFM. Ważne jednak, aby odbiorca należności ponosił także inne koszty, np. personelu – przy czym istotne jest, aby wydatki te były współmierne do prowadzonej działalności. A co to oznacza? Miejmy nadzieję, że aspekt ten doczeka się szerszego omówienia w ramach ostatecznej wersji objaśnień do przepisów o podatku u źródła. Gwoli przypomnienia – Ministerstwo Finansów udostępniło dwa różne projekty objaśnień (w 2019 r. i 2023 r.), ale żaden z nich nie doczekał się jak do tej pory finalizacji.

Kolejnym z elementów podlegających weryfikacji w przypadku rzeczywistej działalności gospodarczej jest miejsce dokonywania analiz i podejmowania kluczowych decyzji dotyczących funduszu (np. dotyczących strategii długoterminowej, kluczowych inwestycji, alokacji istotnych zasobów). Natomiast obowiązujące przepisy luksemburskie nakładają na fundusz obowiązek podejmowania określonych decyzji lub wykonywania operacji przy wsparciu AIFM. Zakres działalności AIFM obejmuje analizy pod kątem decyzji inwestycyjnych/reorganizacyjnych, oceny ryzyka, prowadzi księgowość, analizuje czy działalność funduszu jest zgodna z lokalnymi wymogami, a także koordynuje bieżące sprawy funduszu. AIFM może być również odpowiedzialny za przygotowanie formalnego dokumentu określającego cele inwestycyjne i strategię funduszu.

Zatem na gruncie prawnym podejmowanie niektórych decyzji w imieniu alternatywnego funduszu zagranicznego przez AIFM jest obligatoryjne. Nie należy jednak takiego stanu rzeczy postrzegać jako brak zdolności funduszu do podejmowania decyzji w zakresie prowadzonej działalności, bowiem jego władztwo w tym zakresie zostało ukształtowane z mocy prawa.

Wpływa to także na fakt, że do pełnienia funkcji przez AIFM konieczne będzie wykorzystanie do tego celu aktywów AIFM, np. lokalu, środków trwałych, know-how czy pracowników. Zatem w zakresie niezbędnym do wykonywania czynności świadczonych przez AIFM w formie usługi, fundusz będzie korzystać z substratu majątkowo-osobowego AIFM. Trudno zatem rozpatrywać substancję (tzw. substance) funduszu dla potrzeb rozliczenia podatku u źródła w oderwaniu od zarządzającego.

Co warte podkreślenia, upoważniony zarządca – aby móc pełnić wyżej wskazane funkcje na rzecz funduszu – musi być prężnie działającym podmiotem spełniającym wymogi stawiane przez CSSF. Koszty działań upoważnionego zarządcy są zwykle wysokie i gdyby część jego substratu nie mogła być przypisywana do funduszu, to w zasadzie fundusze w formie RAIF nigdy nie byłyby w stanie spełnić warunku posiadania rzeczywistej działalności gospodarczej (pomimo ponoszenia istotnych kosztów w tym zakresie), gdyż obowiązek korzystania z zewnętrznych zarządców wynika z przepisów luksemburskich regulujących ich działalność.

Wiele niewiadomych

Osoby odpowiadające w danej spółce (płatniku) za comiesięczne rozliczenia, przy analizie zagranicznych płatności, powinny brać pod uwagę nie tylko ich charakter, ale także rodzaj działalności prowadzonej przez odbiorcę należności. Może okazać się, że w niektórych przypadkach możliwe do zastosowania będą odrębne przepisy regulujące zwolnienia dla instytucji wspólnego inwestowania, nie tylko dla wspomnianego przykładu Luksemburga. Niezależnie jednak od podstawy prawnej dla zwolnienia z zapłaty WHT ważne jest dokładne zweryfikowanie, czy warunki pozwalające na takie działanie każdorazowo zostały spełnione. Istotnym aspektem jest udokumentowanie prowadzenia rzeczywistej działalności gospodarczej przez fundusz. Temat wzbudza wiele kontrowersji jeśli chodzi o konkretne elementy, jakie powinny podlegać zweryfikowaniu, niezależnie od tego, czy mamy do czynienia z działalnością regulowaną czy też nie. Jednak w przypadku zagranicznych alternatywnych funduszy inwestycyjnych działających np. na prawie luksemburskim, przepisy będące podstawą ich istnienia, w tym także regulujące obowiązek pełnienia konkretnych funkcji przez AIFM, wspierają twierdzenie o istnieniu rzeczywistej działalności gospodarczej danego funduszu.

Niezależnie od powyższych argumentów, opisane zagadnienie, jak także wiele innych, z którymi na co dzień mają do czynienia płatnicy, nie doczekało się wyjaśnień – nie zostało uwzględnione w żadnym z projektów objaśnień do przepisów o podatku u źródła. Warto zatem, aby przedyskutować je w ramach prac grup roboczych zapowiadanych przez MF i uwzględnić w ostatecznej wersji objaśnień.