Co zrobić, żeby nie płacić podatku u źródła od wypłat powyżej 2 mln zł?

Aby zastosować zwolnienie lub obniżoną stawkę podatku u źródła, możliwe jest pozyskanie przez płatnika opinii o stosowaniu preferencji albo złożenie oświadczenia. Wybór nie jest jednak prosty. Każde z tych rozwiązań ma pewne wady.

W przypadku niektórych wypłat do powiązanych podmiotów z siedzibą za granicą należy wziąć pod uwagę przepisy dotyczące tzw. podatku u źródła. Nie jest to rzadki przypadek, gdyż temu podatkowi podlega m.in. wypłata dywidend, odsetek i należności licencyjnych. Jeśli wypłaty te przekroczą 2 mln zł rocznie na rzecz tego samego odbiorcy, to nie będzie możliwe automatyczne stosowanie zwolnienia z podatku. Zastosowanie znajdzie wówczas tzw. mechanizm pay and refund (najpierw płać, później odzyskaj) zakładający obowiązkowy pobór podatku i następnie prawo do ubiegania się o jego zwrot (po spełnieniu wymaganych warunków). Ustawodawca udostępnił jednak dwie możliwości uniknięcia stosowania tego mechanizmu. Do decyzji polskiego płatnika pozostaje, która opcja będzie w danym przypadku bardziej odpowiednia. Odpowiedź na to pytanie często nie jest oczywista.

Pozyskanie opinii o stosowaniu preferencji w podatku u źródła oraz złożenie oświadczenia przez płatnika to dwie sytuacje, które pozwalają na niestosowanie mechanizmu pay and refund do wypłat na rzecz zagranicznych podmiotów powiązanych. Decyzja o tym, która opcja w danej sytuacji będzie korzystniejsza do zastosowania powinna być poprzedzona każdorazową analizą praktycznych ich konsekwencji.

Opinia o stosowaniu preferencji w podatku u źródła stanowi formalne potwierdzenie prawa do stosowania preferencji (co do zasady obniżona stawka lub zwolnienie) na okres trzech lat – jeśli stan faktyczny się nie zmieni. Opinia może być uzyskana tak samo przez podatnika (zagraniczny odbiorca należności), jak i przez płatnika (polski podmiot wypłacający należność za granicę).

Czas oczekiwania na wydanie opinii może być jednak wyzwaniem. Jest to bowiem co do zasady sześć miesięcy, lecz w większości przypadków postępowania te ciągną się nawet do 12 miesięcy (często z inicjatywy samego organu). Złożenie wniosku o opinię wymaga dołączenia wielu dokumentów potwierdzających prawo do stosowania preferencji w podatku u źródła, a jeśli dokumenty te są w obcym języku, to także ich tłumaczeń. W niektórych przypadkach może to stanowić finansowe wyzwanie, szczególnie że także za samo uzyskanie opinii należy zapłacić 2000 zł.

Wniosek może dotyczyć wyłącznie jednego rodzaju płatności, tj. np. wypłaty dywidendy na rzecz wspólnika. Dla podmiotów, które dokonują za granice tylko jednego rodzaju wypłaty, np. odsetek od pożyczki od wspólnika lub dywidend, nie będzie to problemem. Natomiast spółki, które wypłacają odsetki za otrzymane finansowanie do wielu podmiotów powiązanych (spółek sióstr, spółki matki czy spółki babki), chcąc posiadać opinię względem każdej wypłaty, będą zobowiązane do złożenia osobnego wniosku w odniesieniu do każdej relacji podatnik – płatnik z podziałem na rodzaj wypłaty.

Złożenie oświadczenia nie podlega opłacie. Nie wymaga także załączenia dokumentów. Preferencje w podatku u źródła można w tym przypadku zastosować od dnia złożenia oświadczenia (bez konieczności oczekiwania na zatwierdzenie czy decyzję ze strony organu) do końca roku podatkowego. Złożone oświadczenie dotyczy wszystkich rodzajów płatności dokonywanych na rzecz tego samego podmiotu zagranicznego. Brzmi jak idealna opcja? Wskazane zalety tego rozwiązania należy zawsze przeanalizować uwzględniając także wyzwania.

Mianowicie, do złożenia oświadczenia uprawniony jest wyłącznie płatnik (zarząd polskiej spółki wypłacającej należności za granicę). Co to oznacza? Płatnik oświadcza, że:

1) posiada dokumenty wymagane przez przepisy prawa podatkowego dla zastosowania stawki podatku albo zwolnienia lub niepobrania podatku, wynikających z przepisów szczególnych lub umów o unikaniu podwójnego opodatkowania;

2) po przeprowadzeniu weryfikacji nie ma wiedzy uzasadniającej przypuszczenie, że istnieją okoliczności wykluczające możliwość zastosowania stawki podatku albo zwolnienia lub niepobrania podatku, wynikających z przepisów szczególnych lub umów o unikaniu podwójnego opodatkowania.

Innymi słowy, płatnik ręczy przed organem, że warunki do zastosowania preferencji w podatku u źródła zostały spełnione i ma dokumenty, które to potwierdzają. W takim przypadku pozostaje jednak pewna doza niepewności czy gdyby organ przyszedł zweryfikować prawidłowość tego oświadczenia, to by się z nim zgodził.

A co jeśli w oświadczeniu wskazane zostałyby nieprawdziwe informacje? Po stronie członków zarządu płatnika leży ryzyko sankcji, które może wynieść maksymalnie ok. 41,3 mln zł. Kwota ta jednak z roku na rok może rosnąć, gdyż jest uzależniona od kwoty płacy minimalnej.

Sam formularz jest dość krótki, ale niektóre elementy mogą być skomplikowane. Tak samo jak sposób składania oświadczenia, co w połączeniu z faktem braku możliwości skorzystania z pomocy profesjonalnego pełnomocnika może nastręczać problemów (ale nie musi).

Przy wyborze oświadczenia należy także pamiętać, że gdy po jego złożeniu dojdzie do kolejnej wypłaty, to konieczne będzie złożenie oświadczenia tzw. następczego (do końca miesiąca następującego po roku podatkowym, w którym oświadczenie pierwotne zostało złożone).

Każda z ww. opcji ma istotne zalety, ale także wady, z którymi trzeba się będzie zmierzyć. Dlatego ważne jest, aby każda transakcja przekraczająca 2 mln zł, podlegająca opodatkowaniu podatkiem u źródła, była poprzedzona analizą obowiązków, jakie należy spełnić, ale także dostępnych opcji. Wybór opcji powinien być dostosowany do warunków komercyjnych oraz ustaleń stron, ale także uwzględniać istotne ryzyka.

Oprócz restrykcyjnego (i często niezgodnego z literą prawa) rozumienia przepisów regulujących podatek u źródła, organy podatkowe stwarzają płatnikom i podatnikom również problemy natury technicznej lub organizacyjnej.

Zacznijmy od tego, że wszelkie formularze w procedurze pay and refund należy kierować do skarbówki drogą elektroniczną. Nie można posłużyć się profilem zaufanym lub kwotą przychodu, może to być wyłącznie kwalifikowany certyfikowany podpis elektroniczny.

Można powiedzieć, że nie powinno to budzić zdziwienia. Od lat choćby deklaracje CIT lub sprawozdania finansowe są podpisywane właśnie podpisem kwalifikowanym. To jednak nie koniec wymagań. W praktyce formularz (zarówno oświadczenie typu WH-OSC, jak i wniosek o wydanie opinii) wymagają, aby podpisujący posiadał polski numer PESEL lub NIP, który jest uwzględniony w certyfikacie zatwierdzającym podpis.

Dlaczego jest to problemem? W praktyce wielu płatników wypłacających znaczniejsze kwoty do swoich zagranicznych pryncypałów posiada zarząd, w którego skład wchodzą zagraniczni delegaci. Coraz częściej takim osobom załatwiany jest numer PESEL (właśnie ze względów administracyjnych), ale nie jest to regułą. W takiej sytuacji przewagę ma opcja wystąpienia o opinię o stosowaniu preferencji, ponieważ można to uczynić przez pełnomocnika (do podpisania pełnomocnictwa przez zarząd PESEL nie jest już potrzebny). Profesjonalni pełnomocnicy mają też zazwyczaj wyćwiczone przechodzenie przez techniczne meandry systemu skarbowego (których efektem jest np. konieczność podzielenia wniosku na kilka odrębnych osobno wysyłanych plików lub używania programu Adobe tylko w określonej wersji bitowej).

Z kolei oświadczenia typu WH-OSC pełnomocnik złożyć nie może. Obowiązana do podpisu jest osoba wyznaczona przez organ zarządzający, czyli najczęściej zarząd. Jeżeli zarząd jest jednoosobowy i jest nim osoba zagraniczna lub jeżeli z reguł korporacyjnych wynika konieczność uwzględnienia w podpisie zagranicznego członka zarządu, to wtedy PESEL staje się kluczowy. Ponadto najlepiej jeżeli taki zagraniczny członek zarządu ma polski kwalifikowany podpis elektroniczny.

Ale to dalej nie koniec utrudnień. Pomimo, że w ustawie nie ma takiego wymogu, w celu skutecznego podpisu zarząd musi sobie samemu (nawet jeżeli jest jednoosobowy!) udzielić pełnomocnictwa na formularzu UPL-1, uprzednio wysłanym do urzędu. Bez zarejestrowania UPL-1 w systemie skarbówki system ten nie przepuści również formularza WH-OSC.

Techniczne trudności z wysyłką formularzy w zakresie podatku u źródła obrosły już legendą. Trwają konsultacje społeczne nad uproszczeniem formularzy i systemu wysyłki, więc może przyjdą w tej mierze lepsze czasy.

Zaletą oświadczeń typu WH-OSC jest z kolei brak konieczności przesyłania dodatkowych danych lub załączników (poza wspomnianym wcześniej UPL-1). Czego nie można powiedzieć o postępowaniu w zakresie wydania opinii. Już sama ustawa przewiduje szereg dokumentów, które należy dołączyć do wniosku. Ten katalog zazwyczaj jest znacznie rozszerzany przez prowadzących postępowanie urzędników Lubelskiego Urzędu Skarbowego.

Wśród klasycznych żądań stawianych przez fiskusa znajdują się m.in.: struktura grupy z uwzględnieniem wszystkich znajdujących się w niej podmiotów; sprawozdania finansowe wszystkich bezpośrednich i pośrednich właścicieli; informacja o liczbie podmiotów, w których dyrektorzy podmiotów zagranicznych sprawują funkcje zarządu oraz dokładny sposób wydatkowania pieniędzy otrzymanych od polskiego płatnika. Następnie pytania robią się coraz bardziej szczegółowe. Rekordziści otrzymywali nawet kilkaset punktów, do których musieli się odnieść, udzielając na nie odpowiedzi. Zdarzają się też kuriozalne sytuacje, w których urzędnicy wymagają przekazania deklaracji podatkowych od dawna złożonych i figurujących w bazie fiskusa. Rozmowy lub osobiste spotkania z osobą prowadzącą sprawę zazwyczaj wyjaśniają tę kwestię, ale jeżeli wnioskodawca chce być bezpieczny, to i tak nie może pozostawić terminowego wezwania bez pisemnej odpowiedzi.

Podsumowując, choć obie opcje obejścia mechanizmu pay and refund najeżone są praktycznymi trudnościami, to dla płatników lepsze będzie z tej perspektywy skorzystanie z profesjonalnej pomocy na ścieżce opinii o stosowaniu preferencji. Wtedy należy się jednak przygotować na konieczność zgromadzenia znacznie większej liczby dokumentów i pozostawania w gotowości do ich dalszych uzupełnień na wezwanie organu.